¿Por qué le piden a Petro sacar a Colombia del arbitraje internacional de inversión?

El lunes 23 de marzo, Petro recibió una carta firmada por 200 personas expertas en derecho y economía, incluidas figuras internacionales como el Nobel de economía, Joseph Stiglitz y el economista francés, Thomas Piketty, diciendo que ese sistema de justicia internacional es injusto, caro y que impide que los países sean autónomos.

Petro copió a la propuesta y quiere sacar a Colombia de esto porque, según él, es una justicia que favorece a los privados, pero hay gente diciendo que salirnos de este tipo de arbitrajes puede afectar la seguridad jurídica de invertir en Colombia.

¿Qué es el arbitraje internacional?

Este sistema nació en 1959, durante las últimas independencias del mundo frente a los imperios. Y depende de a quién le pregunte, esto tenía intenciones distintas.

Hay personas que dicen que se creó para que un tribunal independiente resolviera los conflictos que tenían los viejos Estados coloniales por la nacionalización de muchas empresas por parte de los nuevos Estados independientes. Peeeero otras personas argumentan que esto en la práctica es una forma de control indirecto de los Estados coloniales sobre sus antiguas colonias, porque terminaba siendo una forma de seguir controlando ciertas decisiones de política pública.

El caso es que hoy en día es una forma de resolver conflictos entre los países y las empresas extranjeras inversionistas en una justicia privada. Actualmente, más de 160 países hacen parte de eso. Aunque no es obligatorio, en muchos tratados de inversión y de comercio ponen como una cláusula incluir ese sistema de justicia internacional para resolver los problemas ahí, porque da garantías clave a las empresas.

Una persona abogada que ha participado en estos arbitrajes, y que prefirió no ser citada, nos explicó que esto le da garantías a las empresas porque muchas veces los tribunales locales pueden tener problemas de rapidez, soborno o, incluso, la pipol jueza puede sentirse insegura de fallar contra el Estado. Entonces, dice, estos mecanismos lo que hacen es dar garantías de un proceso más imparcial.

Además, dice que este no solo es un mecanismo que se usa para que países como Estados Unidos o los europeos demanden a países como Colombia, sino que también se usan en tratados entre países más pequeños.

El páramo de Santurbán es un caso emblemático

Un caso popular son las demandas que recibió Colombia por la decisión de la Corte Constitucional de delimitar el páramo de Santurbán para que no haya minería en ciertos lugares que afecten el ambiente y la salud de la gente que vive allí.

Este es un caso clave porque hubo 3 demandas distintas, de 3 mineras canadienses diferentes, que estaban reclamando lo mismo: una indemnización porque les habían cambiado las reglas. Pero los resultados fueron distintos.

Pa’ no enredar la pita con qué caso es cuál, el resultado fue que en un caso el tribunal de arbitramento declaró que el Estado colombiano, pero no lo obligó a pagar los 764 millones de dólares que pedía la minera. Y en los otros dos dijo que las mineras no tenían razón, es decir, falló a favor del Estado colombiano.

Esto es un enredo porque por un lado deja el precedente de que los Estados tienen derecho a tomar decisiones como delimitar zonas de minería sin que las mineras internacionales les puedan reclamar. Pero por el otro lado, dice que sí pueden tener razón.

Las críticas a este tipo de justicia privada

Aunque el sistema es útil para resolver líos de inversión extranjera, hay 5 grandes críticas que cita la carta y algunas personas que la firmaron.

1. Le da ventaja a las empresas extranjeras Solo las empresas extranjeras pueden demandar a los Estados y no los Estados a las empresas. Es decir, una empresa puede demandar a Colombia por poner en riesgo una potencial ganancia, pero el Estado no puede demandar a la empresa por daños sociales o ambientales causados por su operación.

2. Limita las decisiones de un país Como estas son demandas por un montón de plata, a los países les puede “dar vaina” sacar políticas o decisiones que puedan llevar a que los demanden en arbitrajes internacionales. Esto afecta las acciones del Estado para proteger a su gente y medioambiente y también puede limitar la autonomía de los Estados.

Pipol crítica a esta posición dice que el arbitraje internacional sí ha puesto precedentes de que un Estado sí puede tomar medidas ambientales o de salud pública sin incumplirle a una empresa. Por lo que dicen que esto no es un problema tan denso porque se ha venido mejorando.

3. Tiene problemas de imparcialidad y consistencia Gente experta en arbitraje internacional explica que hay muchos casos en los que hay conflictos de interés porque las personas abogadas pueden ser juez, parte y consultoras en procesos similares. Y además, las decisiones que toma este arbitraje pueden ser opuestas en casos parecidos, es decir, no le da claridad a las empresas y los Estados de qué puede ser un riesgo de demanda.

4. Es carísimo Pa’ que se haga una idea: cada uno de estos procesos le cuesta en promedio a Colombia 2,5 millones de dólares, según uno de los firmantes de la carta. En este momento tenemos 16 procesos activos y posiblemente 18 nuevas demandas, según la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Además, Petro dijo que Colombia podría perder 52 billones de pesos en disputas, plata que podría arreglar el hueco fiscal del gobierno.

5. No está probado que atraiga inversión extranjera Países como Brasil que tienen muchísima inversión extranjera no son parte de este sistema. Pipol experta cuestiona que sí sea clave para que haya inversión, dicen que es más clave que las reglas de juego estén claras para que una empresa decida invertir en Colombia.

Ahora, lo de Brasil tiene un asterisco y es que no hay una sola instancia de arbitraje internacional de inversión y ellos sí hacen parte de otras.

Pero hay pipol experta en desacuerdo

Desde AmCham, María Claudia Lacouture dice que este no es un problema blanco y negro y que no hay que tildar a los sistema de arbitraje de inversión como malos, sino corregir sus fallas. Ella explica que esto es parte fundamental de la seguridad jurídica para las empresas extranjeras que quieren invertir en Colombia y que es una cosa que hace atractivo al país para invertir.

La seguridad jurídica es la garantía de que no te van a cambiar las reglas de juego (leyes de un país) para que una empresa extranjera tenga garantías de que si invierte plata no la va a perder. Esto es uno de los elementos clave que son necesarios para la inversión extranjera, pero según personas expertas no es claro que este sea una de las cosas fundamentales para dar seguridad jurídica o hacer al país atractivo a la pipol inversionista. El ejemplo es que países como Brasil no son parte y aun reciben mucha inversión extranjera.

¿Y salirse del arbitraje internacional qué implica?

Petro ya copió a la propuesta de salirse del arbitraje internacional, pero la pregunta es cómo lo haremos porque hay varias opciones, según pipol experta.

Una es salirse de los tratados binacionales de inversión (TBI) y los tratados de libre comercio (TLC) que digan que se tienen que resolver los problemas en arbitraje internacional. Esto es denso porque podría poner lenta la economía porque afecta la salida y entrada de productos a Colombia. Otra forma es ver cuáles han sido los tratados en los que han demandado más a Colombia y solo salirnos de esos.

Aunque renegociar los tratados pueda sonar como una buena idea en teoría, en la práctica eso es una tarea titánica que el Estado debe evaluar si vale la pena. La última opción sería salirse del Ciadi, el tribunal de arbitramento más grande, pero hay otros tribunales similares en los que nos podrían pedir estar.

Pipol crítica a esta posición dice que el Ciadi sí es una instancia necesaria y que tiene un propósito, por lo que es mejor que haya reformas dentro de esta para evitar los problemas de conflictos de interés que puede haber. Además, dicen que se pueden elegir otras opciones donde llevar estos procesos como la Unicitral, la Corte Permanente de Arbitraje con sede en La Haya y el Centro de Arbitraje Internacional de Estocolmo.

Y hay puntos medios, por ejemplo, hacer notas en los tratados de inversión y comercio para que no toque renegociarlos, sino que haya como una aclaración de los límites del arbitraje. Colombia tiene esto con el TLC con Estados Unidos.

¿Qué fuentes usamos pa’ hacer este contenido?

• Enrique Prieto Ríos, profesor de derecho de la Universidad del Rosario, abogado experto en arbitraje de inversión y firmante de la carta.
• Juan Camilo Cárdenas, economista experto en medioambiente, profesor de Los Andes y de la Universidad de Massachusetts Amherst y firmante de la carta.
• 1 persona abogada que ha participado en proceso de demanda ante la Ciadi.
• 2 tesis de derecho del Externado sobre el enfriamiento regulatorio por los arbitrajes de inversión y otra sobre el caso de EcoOro.
• 1 intervención de Petro sobre el arbitraje de inversión.
• 1 trino de María Claudia Lacouture, presidenta de AmCham, al respecto.
• 1 informe de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado sobre su gestión en 2025.
• 2 visores de datos del Ciadi con los datos de los países participantes y los procesos por país.
• La carta firmada por 200 expertos y expertas pidiéndole a Petro salir del arbitraje de inversión.